31/01/2018 22h42
Supremo pode reabrir discussão sobre prisão em segunda instância e, mais uma vez, deve decidir acossado pelos desdobramentos da Lava Jato
Fonte: José Antonio Lima/Carta Capital
A condenação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) pode fazer com que o Supremo Tribunal Federal (STF) revisite um dos temas mais delicados debatidos pela corte nos últimos anos – a possibilidade de condenados começarem a cumprir pena após decisão de tribunais de segunda instância, caso do TRF-4.
Desde a sexta-feira 26, relatos na imprensa dão conta de que a presidente do Supremo, Cármen Lúcia, indicou a interlocutores que vai pautar o tema. Em público, ela nega que o caso de Lula seria o motivo de nova apreciação do tema. “Seria apequenar muito o Supremo”, disse ela em evento do site Poder360 na noite de segunda-feira 29.
A ministra deixou, no entanto, as portas abertas para uma nova análise, caso algum ministro peça a ela para pautar o caso. “Se acontecer de alguém levar em mesa, é outra coisa, não é pauta do presidente”, afirmou Cármen Lúcia no evento.
No PT, há o entendimento de que não faz sentido criticar as instâncias superiores, uma vez que elas serão as receptoras dos recursos de Lula. “Nós avaliamos que o tribunal não permitirá essa violência”, afirmou em tom cordial, também na segunda-feira 29, a presidente do partido, senadora Gleisi Hoffmann, em entrevista à Folha de S.Paulo.
Na tarde de terça-feira 30, a defesa de Lula apresentou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) um pedido de habeas corpus preventivo para evitar a prisão de Lula após o julgamento no TRF-4. Parte da argumentação cita o debate sobre a prisão em segunda instância aberto no STF.
Disputa acelerada
O caso de Lula pode servir como catalisador para um debate que vem se acirrando nos últimos anos, em meio à forte pressão da Operação Lava Jato sobre a política nacional.
Até 2016, as pessoas só podiam ser presas no Brasil em dois casos – nas prisões cautelares (em flagrante, temporária ou preventiva), quando há ameaça à segurança pública ou às investigações, e, em caso de condenação criminal, após o esgotamento de todos os recursos disponíveis aos réus.
A base para isso era o entendimento do STF acerca do inciso LVII do artigo 5º da Constituição, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. A expressão “trânsito em julgado” é usada para designar decisões judiciais para as quais não há mais recurso.
Em fevereiro e outubro de 2016, o Supremo mudou sua jurisprudência. Por 7 votos a 4 e, depois, por 6 votos a 5, considerou que as penas em caso de condenação criminal poderiam ser executadas provisoriamente – após o julgamento de segunda instância, mas antes do caso ser analisado nas instâncias superiores em Brasília.
O entendimento majoritário da corte foi o de que a execução provisória não compromete o princípio da presunção de inocência, afirmado justamente no inciso LVII da Constituição. Na decisão de outubro, o STF reconheceu a repercussão geral do caso, permitindo que as instâncias inferiores determinassem a execução das penas. Diante disso, o TRF-4, por exemplo, passou a adotar como praxe a execução da pena após o término do trâmite dos processos naquele tribunal.
A permissão para que o condenado possa ser preso mesmo que ainda tenha direito a recurso, apesar de a Constituição prever literalmente a necessidade do trânsito em julgado, provocou a indignação de advogados, de magistrados e defensores de direitos humanos.
“A decisão do Supremo vem no sentido de reduzir os direitos individuais, de atacar direitos que estão previstos na Constituição. É um retrocesso medonho”, afirmou a CartaCapital, em fevereiro de 2016, Andre Kehdi, presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim)
Em contrapartida, a mudança de entendimento do STF foi celebrada pelos defensores da Lava Jato. “A decisão é uma evolução”, afirmou a época o procurador da República Deltan Dallagnol, chefe da força-tarefa em Curitiba.
Na prática a teoria é outra
A nova jurisprudência, firmada em uma disputa apertada no plenário do Supremo, causou cizânia na corte. Celso de Mello e Marco Aurélio Mello, que estavam entre os derrotados no debate, continuaram a tomar decisões favoráveis aos réus, baseados no entendimento de que a decisão de outubro de 2016 não era definitiva. O resultado final, afirmam eles, só estaria posto após o mérito do caso ser decidido pelo plenário do STF, o que não ocorreu até hoje.
Em 2017, o quadro começou a mudar. Em janeiro, o então relator da Lava Jato, Teori Zavascki, morreu em um acidente de avião em Paraty (RJ). Ele era um dos seis votos a favor da execução provisória da pena.
Em maio, outro voto favorável, começou a mudar de lado. “Nós admitimos que se permitiria a prisão a partir da decisão de segundo grau. Mas não dissemos que ela fosse obrigatória”, disse Gilmar Mendes durante uma sessão da Segunda Turma do STF. “O ministro Toffoli fez um avanço que eu estou a meditar se não devo também seguir, no sentido de exigir pelo menos o exaurimento da matéria no STJ. De modo que esse é um tema que nós temos talvez que revisitar”, completou o ministro.
Em agosto, Marco Aurélio Mello indicou o desejo de levar o caso ao pleno do STF. “O processo está na Procuradoria, eu quero trazer a matéria (ao plenário)”, disse o ministro. “Pelas sinalizações, o score vai se inverter quanto ao segundo pedido, que é de se aguardar o julgamento no STJ”. Dias depois, Celso de Mello também destacou o reexame do caso. “Compus a corrente minoritária e penso que agora que vamos julgar o fundo da controvérsia das duas ações. Talvez o debate possa ser reaberto e eventualmente a posição da corte será mantida ou será alterada”, disse Celso de Mello.
As declarações do STF irritaram os responsáveis pela Lava Jato. “A revisão de prisões é algo catastrófico”, afirmou Dallagnol, também em agosto. Em dezembro, Sergio Moro, juiz da operação em Curitiba, classificou a eventual alteração da jurisprudência de “terrível” e chegou a pedir ajuda a Michel Temer para influenciar o Supremo de modo a manter o novo entendimento.
Também em dezembro, Gilmar Mendes já tinha uma posição bem mais assertiva sobre sua posição. “A prisão em segundo grau, no contexto da Lava Jato, tornou-se algo dispensável. Passou a ocorrer-se a prisão provisória de forma eterna, talvez até com objetivo de obter delação”, disse. “Aí vem a sentença de primeiro grau, e com sentença de segundo grau iniciava a execução. É preciso saber ler estrelas. Ou se muda isso ou se empodera de maneira demasiada a Justiça de primeiro grau e o Ministério Público em detrimento das outras cortes.”
No pedido de habeas corpus preventivo ao STJ, as argumentações de Mendes, Marco Aurélio e Celso de Mello são usadas pela defesa de Lula para pedir justamente que ele não seja preso após o término do trâmite no TRF-4.
Com os ministros divididos, o ano eleitoral em vigor e a eventual prisão de Lula transformada em uma possibilidade real pelo TRF-4, o Supremo se encontra em um cenário no qual será obrigado a pacificar o assunto. Uma alternativa seria dar maioria ao entendimento de Dias Toffoli, que votou para as prisões começarem após julgamento no STJ, a terceira instância.
A decisão, seja com qual for, ou a omissão, serão inevitavelmente entendidas como motivadas politicamente. Nada novo para o STF, que viu sua imagem ruir ao longo do avanço da Lava Jato, como disse em entrevista recente à Deutsche Welle a professora da FGV Eloísa Machado. “O que se observa, especialmente no decorrer da Operação Lava Jato, é que o STF criou um tipo de atuação de exceção, adotando uma série de decisões fora dos parâmetros constitucionais, justificada por uma excepcionalidade do momento”, afirma.
